Inleiding voorlopige voorziening

De wet biedt in art. 223 Rv. de mogelijkheid tot het vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding. Deze vordering wordt ook wel “provisionele vordering” genoemd. De bepaling blinkt uit door beknoptheid.

Verschil tussen voorlopige voorziening in bodemprocedure en voorziening in kort geding

Een voorlopige voorziening kan ook gevorderd worden in kort geding (art. 254 Rv.) (zie ook de pagina Kort geding), maar er zijn verschillen (zie hierna). Voor de echtscheidingsprocedure (en de scheiding van tafel en bed) kent de wet een aparte regeling (zie de pagina Voorlopige voorzieningen scheidingszaken).

Voorlopige voorziening is een ordemaatregel (maar kan ook zijn een voorschot op het eindvonnis)

De voorziening is bedoeld als ordemaatregel. Gevorderd kan zowel worden een bevel tot een doen of nalaten, incl. betaling van een geldsom of afgifte van een goed, evt. versterkt met dwangsommen. Met name valt te denken aan voorzieningen die ertoe strekken om te voorkomen, dat in de loop van de procedure een situatie ontstaat, waarin executie van een toewijzend vonnis in de hoofdzaak niet meer mogelijk is.

In de zaak rondom de vermeende nietigheid van de wijziging van een testament wegens geestelijke stoornis (rechtbank vond laatste testament geldig, Hof Den Haag niet, Hoge Raad weer wel) vroeg de begunstigde van het testament in de procedure bij Hof Amsterdam na verwijzing bedragen, die aan de eerdere erfgenaam waren uitbetaald, bij provisionele vordering terug. Hof Amsterdam honoreerde deze vordering. Door de beslissing van de Hoge Raad was de zaak immers voorshands weer terug in de stand van vonnis rechtbank, waardoor de betalingen die gedaan waren krachtens Hof Den Haag onverschuldigd waren gedaan. Zie de bespreking van deze zaak op Lawyrup (lees Rechtspraak). Zie ook de pagina Onverschuldigde betaling voor terugvordering betaalde uit hoofde van een vernietigde uitspraak.

Samenhang voorlopige voorziening met de hoofdvordering

Een belangrijke voorwaarde die de wet stelt, is dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. De vordering hoeft niet gelijkluidend te zijn aan de vordering in de hoofdzaak, maar mag daar wel deels mee overlappen.

De rechter neemt een voorlopige beslissing, die niet teveel vooruit loopt op de beslissing in de hoofdzaak (vgl. art. 257 Rv. voor kort geding), hoewel de rechter zichzelf wellicht niet voor de voeten zal willen lopen en enige terughoudendheid zal betrachten. De rechter is echter in beginsel vrij: zie HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200 (Zingstra/Land van Cuyk), HR 14 november 1997, NJ 1998, 113 en HR 29 november 2002, NJ 2003, 50 (Helm/Aerts c.s.).

Wanneer de rechter evenwel op de provisionele eis beslist in een tussenvonnis met bindende eindbeslissingen in de hoofdzaak (zonder daarop nog vonnis te wijzen) en op die beslissingen de provisionele voorziening baseert, zijn diens handen nadien uiteraard gebonden.

Pogingen om de rechter te wraken als de beslissing op de provisionele voorziening tegenvalt, om te voorkomen dat dezelfde rechter beslist over de hoofdzaak, zijn in het verleden gestrand (vgl. HR 30 juni 1989 (r.o. 3.4.), NJ 1990, 382 (De Regt/Veghel) en in een Arubaanse zaak HR 15 februari 2002 (r.o. 3.3.2), NJ 2002, 197.

Provisionele vordering moet met redenen omkleed zijn

De provisionele vordering moet met redenen omkleed zijn (art. 208 lid 1 Rv.). De eisen die gelden ten aanzien van de dagvaarding (art. 112 lid 2 sub d Rv.) en de conclusie van antwoord (art. 128 lid 2 Rv. gelden ook voor de voorlopige voorziening.

Geen vereiste van spoedeisendheid

Art. 223 Rv. vermeldt niet, dat er een spoedeisend belang moet zijn. Dit in tegenstelling tot de vordering in kort geding.

Er zal in elk geval gelet op art. 3:303 B.W. wel een voldoende belang moeten zijn (zoals voor elke vordering in rechte). De Hoge Raad heeft beslist dat er bij een provisionele voorziening voldoende belang bestaat, wanneer de vordering verwant is aan die in de hoofdzaak en vaststaat of voldoende aannemelijk is dat die zal worden toegewezen (HR 14 november 1997, NJ 1998, 113, r.o. 3.4.). Hierbij kan meewegen of degeen die de voorziening vraagt daarbij belang heeft omdat weliswaar al met enige zekerheid vast staat dat hij een vordering heeft, maar het nog enige tijd kan duren voordat de eindbeslissing in de hoofdzaak gewezen zal worden.

Het criterium lijkt daarmee te zijn de vraag, of van de partij die de voorlopige voorziening vraagt gevergd kan worden, dat deze afwacht tot het eind van de procedure. Zie de lagere rechtspraak: rechtbank Haarlem 28 maart 2007 r.o. 3.5, LJN BA 2928, rechtbank Zutphen 17 januari 2007 r.o. 3.1., LJN  BA4428 (Atlant/Sutfene),  rechtbank Arnhem 2 november 2005 r.o. 10, LJN AU9198 (Joosten c.s./Kok Lexmond c.s.) en rechtbank Arnhem 23 juli 2003 r.o. 3.1., NJ 2003, 733 (Bob Beheer/Vermeulen Transport).

Dit criterium zal in het omgekeerde geval een beletsel voor toewijzing zijn. Feitelijk gezien lijkt hier weinig verschil te bestaan met de maatstaf in kort geding, zodat het criterium van spoedeisendheid er bij art. 223 Rv. materieel wel lijkt te zijn, hoewel de eis minder strict lijkt dan bij kort geding.

Wanneer een voorlopige voorziening gevraagd wordt, zal die meestal ook wel enige urgentie hebben, maar dit is geen harde eis.

Volgorde van behandeling

Het is in beginsel aan de rechter overgelaten of hij op het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen meteen eerst beslist (art. 209 Rv. is hier van toepassing). Daarbij let de rechter op de inhoud van het verzoek, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige en voortvarende procesvoering.

Wanneer er een spoedeisend belang bestaat bij een voorlopige voorziening, wordt op het verzoek daartoe in de regel eerst en vooraf beslist.

De rechter zal dus een afweging maken of het wenselijk is vooraf op de voorlopige voorziening te beslissen. Wanneer de hoofdzaak tegelijkertijd kan worden afgedaan, zal de rechter (met name de Kantonrechter) deze oplossing vanwege de proceseconomie verkiezen. Onder meer in het arbeidsrecht komt dit regelmatig voor (denk aan vorderingen rond ontslag op staande voet).

Aandachtspunten en gebruik van art. 223 Rv.

Voorlopige voorzieningen kunnen in principe in elke stand van het geding worden gevraagd. Ook in hoger beroep kan voor het eerst pas een voorlopige voorziening gevraagd worden (art. 353 Rv.). Zelfs binnen een kort geding kan een provisionele voorziening gevraagd worden (waarbij met name te denken valt aan de kort geding procedure in hoger beroep, zie Hof Den Bosch 27 juni 1961, NJ 1962, 331 inzake Brink/Het Bossche Broek).

Vanwege de korte procesgang in het huidige procesrecht ligt het echter voor de hand, dat de eiser dit in de regel zal doen bij dagvaarding en de gedaagde bij antwoord.

NB met name voor de eisende partij is het daarom van belang bij aanbrengen van de zaak nadrukkelijk op de provisionele voorziening te wijzen. Anders wordt dit door de griffie licht over het hoofd gezien, wat vervelende gevolgen kan hebben. Het kan ook zinvol zijn daarbij te vragen de zaak direct naar de rol te verwijzen voor het (eerst) door de wederpartij doen nemen van een antwoord in het incident.

NB de gedaagde die een incidentele vordering instelt, doet er goed aan dit expliciet in het petitum te verhalen, om te voorkomen dat de rechter vergeet op de voorlopige voorziening te beslissen.

De bepalingen van art. 128 Rv. zijn voor het antwoord van overeenkomstige toepassing (art. 208 lid 1 Rv.).

Verder verdient opmerking dat voorlopige voorzieningen bij de Kantonrechter ook mondeling gevraagd kunnen worden (vgl. art. 82 lid 2 Rv. en art. 2.6 Landelijk Procesreglement rolzaken Kanton en art. 6.3 van dat reglement, dat verwijst naar het procesreglement Kanton voor kort gedingen).

Voor de verweerder is het belangrijk om in de hoofdzaak (zo nodig voorwaardelijk) restitutie (of teruggaaf) te vorderen van hetgeen krachtens een eerder toegewezen voorlopige voorziening is betaald of afgegeven. Vgl. de Chipshol/Schiphol zaak, waarbij provisioneel 19 miljoen was toegewezen (en voldaan na zekerheidstelling) maar uiteindelijk 16 miljoen werd toegewezen. Anders moet er weer apart geprocedeerd worden over de restitutie.

Zie verder ook de opmerkingen over de algemene bepalingen betrekking hebbend op incidenten op de hoofdpagina over incidenten.

Uitvoerbaarheid bij voorraad voorlopige voorzieningen

Belangrijk is om uitvoerbaarheid bij voorraad te vorderen, omdat anders in geval van hoger beroep tegen een voorziening geen uitvoering kan worden gegeven aan een toegewezen voorziening totdat op het hoger beroep is beslist. Wanneer dit is vergeten, kan wel alsnog in het hoger beroep uitvoerbaarheid bij voorraad gevraagd worden door de partij wiens provisionele vordering was toegewezen (art. 234 Rv.).

De rechter kan aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaren de voorwaarde stellen, dat de partij ten behoeve van wie dit wordt toegewezen, zekerheid stelt tot een door de rechter te bepalen bedrag (art. 233 lid 3 Rv.).

Einde van de voorlopige voorziening: bij eindvonnis vervalt de voorziening!

Uit de aard der zaak duurt de voorziening slechts zo lang als het geding duurt. Wordt er een eindvonnis gegeven, dan eindigt de voorziening. Het is daarom van essentieel belang de gevorderde voorziening in het petitum in de hoofdzaak te laten terugkeren.

Vgl. het arrest van de Hoge Raad d.d. 6 februari 2009 inzake Chipshol/Luchthaven Schiphol, waar de Hoge Raad overweegt:

“Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening”. 

Wanneer de procedure in de hoofdzaak echter wordt voorgezet in hoger beroep en evt. cassatie, dan blijft de voorziening van kracht.

Verder is het zaak op te letten bij een schikking, waarbij de hoofdzaak wordt ingetrokken. Want dan vervalt ook de voorlopige voorziening. Wil men die handhaven, dan moeten daar specifiek afspraken voor worden opgenomen, of in het proces-verbaal als er een proces-verbaal op de voet van art. 87 lid 3 Rv. wordt opgemaakt (wat wel praktisch is omdat er dan nog steeds een uitvoerbare titel is).

Voorlopige voorziening versus kort geding

Een in het oog springend verschil is, dat de eiser in kort geding bij de Voorzieningenrechter (vroeger: de President) van de rechtbank een advocaat zal moeten inschakelen. Dit tenzij op grond van art. 254 lid 5 Rv. geprocedeerd kan worden bij de Kantonrechter, waar geen verplichte procesvertegenwoordiging geldt (art. 79 lid 2 Rv.). De gedaagde in kort geding bij de rechtbank kan wel in persoon verschijnen en hoeft niet per se een advocaat te nemen. Verder kan forumkeuze meespelen.

Wanneer het een Kantonzaak betreft (bvb. een arbeidszaak), dan heeft de eiser dus drie opties: gewoon kort geding, kort geding bij de Kantonrechter of een provisionele voorziening.

Net als in kort geding zal er bij een voorlopige voorzienig weinig plaats zijn voor bewijsvoering, omdat dit op gespannen voet staat met de reden voor het vragen ervan (namelijk enige spoed). Vgl. het arrest Helm/Aerts c.s., r.o. 3.11. De rechter is daarom niet gebonden aan de wettelijke regels voor bewijsrecht bij de beslissing in dit incident, vgl. HR d.d. 29 november 2002, NJ 2003, 50. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.11:

“Het onderdeel faalt, omdat de rechter die over een provisionele vordering moet beslissen, niet gehouden is bewijslevering te gelasten. De provisionele voorziening is immers voorlopig van karakter en bindt de rechter in de hoofdzaak niet”.

Verschil is dat in kort geding geen sprake is van het vereiste van samenhang. Er is immers niet per se een hoofdzaak. In een kort geding wordt verder direct een beslissing genomen over de proceskosten, terwijl die bij een voorlopige voorziening vaak wordt aangehouden tot het vonnis in de hoofdzaak.

Het kort geding vonnis kan dikwijls iets sneller worden verkregen, maar wanneer er zekerheid bestaat dat er een hoofdzaak zal volgen, dan valt dat voordeel weer weg. Een ander voordeel is, dat het vonnis in een kort geding intact blijft, totdat er een andersluidende beslissing volgt (in een hoofdzaak in beginsel). Een voorlopige voorziening verliest vanzelf werking wanneer de hoofdzaak eindigt.

Zie ook het artikel van mr. M. den Besten waarin hij beide procedures vergelijkt, verschenen in het Advocatenblad (2007).

Provisionele vorderingen in het familierecht

In het familierecht zijn provisionele vorderingen zeer gebruikelijk. Een verzoek tot vaststellen van de (kinder)alimentatie, bepalingen wie het gebruik van de echtelijke woning mag voortzetten en last but not least de voorzieningen omtrent de zorg voor de kinderen.

Verzoekschriftprocedures

De wetgever heeft in de regeling van de verzoekschriftprocedure geen bepaling opgenomen, die de mogelijkheid geeft om een voorlopige voorziening te vragen. De Hoge Raad heeft echter op initiatief van de “Commissie Cassatie in het belang der wet” in het arrest d.d. 5 december 2014 beslist dat dit wel mogelijk is, waarbij art. 223 Rv. analoog wordt toegepast.

Alle bepalingen die gelden voor de voorlopige voorziening in dagvaardingsprocedures kunnen dus analoog worden toegepast.

Rechtsmiddelen tegen beslissing voorlopige voorziening

Overeenkomstig art. 337 lid 1 Rv. en art. 401a lid 1 Rv. kan (ook in verzoekschriftprocedures) van vonnissen en beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt toegewezen of geweigerd in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv. hoger beroep worden ingesteld voordat de eindbeslissing wordt gewezen. Hetzelfde geldt voor cassatie.

Blijkens het arrest HR d.d. 22 oktober 2010 geldt dit niet voor beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak.

De wederpartij hoeft niet mee te appelleren (incidenteel), maar kan dit alsnog doen bij het appel tegen de hoofdzaak (vgl. HR 24 september 1993 r.o. 3.2, NJ 1994, 299 Van de Rakt/Veltman q.q.). De partij die tussentijds opkomt, verliest die mogelijkheid daarmee bij het appel tegen de hoofdzaak (vgl. HR 16 oktober 1962 r.o. 4.2, NJ 1992, 791 Muller Massis/De Vita c.s.).

De hoofdzaak kan hangende het hoger beroep tegen de voorziening worden voortgezet.

Jurisprudentie Hoge Raad

De Hoge Raad heeft de mogelijkheid tot het vragen van een provisionele voorziening reeds genoemd in het arrest van 21 juni 1872, W 3474. In het arrest Allart/Kist-Hubert d.d. 23 februari 1990, NJ 1991, 147 heeft de Hoge Raad dit herhaald (r.o. 3.3). De voorziening hoeft niet specifiek op de wet gebaseerd te zijn.

(Wets)geschiedenis

Art. 51 (oud) Rv.

Pas bij de wetswijziging in 2002 heeft de wetgever de voorlopige voorziening met zoveel woorden in de wet vermeld. De mogelijkheid daartoe bestond echter al voordien, en werd afgeleid uit art. 51 Rv. (oud), waarin stond dat de rechter tegelijkertijd in de hoofdzaak als op de provisionele vorderingen vonnis te wijzen, als beiden in staat van wijzen waren (vgl. thans art. 209, 2e volzin Rv. ten aanzien van alle incidenten).

De jurisprudentie met betrekking tot provisionele vorderingen op basis van art. 51 (oud) Rv. blijft daarom grotendeels toepasselijk.

Art. 116 (oud) Rv.

Daarnaast bestond er een bepaling voor voorzieningen bij de Kantonrechter (art. 116 Rv. oud). Deze had een hybride vorm, doordat deze wel ingericht was als een provisionele vordering die bedoeld was om te worden ingesteld in de hoofdzaak, maar het was ook mogelijk die voorafgaand aan de hoofdzaak in te stellen, net als een kort geding. In dat geval verviel het vonnis niet als er geen hoofdzaak volgde. Wanneer de wederpartij echter een verklaring van bezwaar indiende, dan moest er alsnog een hoofdzaak komen. Daarnaast kon er geen hoger beroep worden ingesteld, terwijl dit bij de vordering ex art. 51 (oud) Rv. en uiteraard het kort geding art. 289 (oud) Rv. wel mogelijk was.

Auteur & Last edit

[MdV, 25-04-2016; bijgewerkt 14-04-2024]